Rechterlijk activisme en het Europees Hof van Justitie

Het doel van het proefschrift van Henri de Waele is het definiëren en operationaliseren van het begrip 'rechterlijk activisme'. Daaraan bestaat dringend behoefte, want het is nu vooral een manier om een niet nader onderbouwd gevoel van onmacht en ongenoegen uit te drukken. 'Ze doen daar maar een eind.' Het begrip 'rechterlijk activisme' is echter gemunt in zowel een ander vakgebied (politicologie) als een andere rechtstraditie (USA), dus moet het worden omgebouwd. De Waele besteedt daaraan een apart deel van zijn proefschrift, het 'theoretisch kader'. Dat eerste deel begint met een ronde langs de grote theoretici van de rol van de rechter. Te beginnen bij Shapiro, met zijn op conflictoplossing gerichte 'triadische structuur' waarin twee strijdende partijen een derde zoeken om hun conflict op te lossen. Vervolgens Montesquieu, die - ondanks zijn imposante werk over bijvoorbeeld het verband tussen klimaat en gezinsgrootte - altijd maar weer moet opdraven om uitgelegd te krijgen dat de rechter geen 'bouche de la loi' is, laat staan een 'être inanimé'. Gevolgd door belangrijke referentiepunten in het huidige debat: H.L.A. Hart en Ronald Dworkin. Hart, die stelt dat het recht in 'hard cases' aan de rechter en 'his sense of what is best' is overgelaten en Dworkin die daartegenover stelt dat de rechter in 'hard cases' wel degelijk moet blijven zoeken naar de meest rechtvaardige oplossing. Rechtsbeginselen hebben namelijk op alles een antwoord. De Waele lijkt verder te gaan in het spoor van Hart, waarin de rechterlijke discretie ingekaderd is in bewustzijn bij de rechter voor de gevolgen van zijn uitspraak voor zowel de partijen als anderen. In ieder geval doet de rechter aan 'rechtsvorming', dat wil zeggen 'het vinden van een oplossing die niet rechtstreeks uit een geschreven rechtsregel kan worden afgeleid'. Als de rechter zelf bijdraagt aan de vorming van de regels op basis waarvan hij het concrete geschil oplost, komt de verhouding met de wetgever in beeld. De Waele acht rechter en wetgever in beginsel op gelijke wijze bevoegd tot rechtsvorming. Het is een kwestie van 'afstemming', waarbij in beginsel toch een soort primaat van de wetgever geldt. De wetgever kan de rechter ruimte laten door 'open normen' in de wet op te nemen. Klassiek voorbeeld is de onrechtmatige daad, waarbij de wetgever het aan de rechter over heeft gelaten om te bepalen wat 'krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt'. Problematisch wordt het echter wanneer niet duidelijk is of de wetgever wel wilde dat de rechter ook een bijdrage zou leveren aan de rechtsvorming. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer een bepaald onderwerp nog niet door de wetgever geregeld is - niet omdat hij het aan de rechter wil overlaten maar omdat er praktische problemen waren. Wat moet de rechter dan doen? De Waele probeert de angel uit dit probleem te halen door te stellen dat de rechter in zijn rechtsvorming zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij in het parlement levende rechtsovertuigingen. Als het dan niet de bedoelding was dat de rechter tot rechtsvorming over zou gaan, dan doet hij in ieder geval wat het parlement ook zelf gedaan zou hebben. Zie ik het goed, dan poneert De Waele hier tevens zijn 'grens van de rechtsvormende taak van de rechter'. Hij wijst in ieder geval 'andere 'harde' grenzen aan de rechtsvormende taak van de rechter' af. Die andere grenzen zijn de indicatieve opsommingen van topoi als 'strijd met een duidelijke wetsbepaling', 'passendheid', 'dogmatisch verdedigbaar' en nog zo wat. De Waele oordeelt vrij hard: ze blijven te vaag, het zijn open deuren of naar positief recht onhoudbaar. Het begrip 'rechterlijk activisme' wordt door De Waele gelijkgesteld met 'rechtsvorming'. Dat betekent dat ook de gewone rechter die maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen hanteert activistisch is. Maar dat geeft niet, aldus De Waele. Activisme is het probleem niet, 'extreem activisme' is het kwaad. En 'gewoon activisme' gaat in 'extreem activisme' over wanneer de rechter de grens van zijn rechtsvormende taak overschrijdt. Gegeven deze invulling is het wel de vraag wat precies de noodzaak is om hier het begrip 'rechterlijk activisme' van de Amerikaanse stal te halen. Juist De Waele wil 'abstraheren van ingesleten veronderstelde moralistische connotaties, en een zakelijke benadering kiezen waarin geen enkel taalpsychologisch vooroordeel toegelaten wordt.' Dan was het ook voorstelbaar geweest om gewoon de begrippen 'rechtsvorming' en 'grensoverschrijdende rechtsvorming' te blijven gebruiken. Een ieder oordele zelf over taalpsychologische verschillen tussen 'Rechtsvorming en het Europese Hof van Justitie' en 'Rechterlijk activisme en het Europese Hof van Justitie.' Aan de andere kant: als het de bedoeling is om het begrip 'activisme' te neutraliseren, dan kan dat inderdaad op deze manier. In het tweede - en meest omvangrijke - deel toetst De Waele zijn criterium van 'extreem of excessief activisme' aan belangrijke jurisprudentie van het Hof van Justitie over directe werking en voorrang, rechtsbescherming, staatsaansprakelijkheid, Europees burgerschap en Europees strafrecht. In de omschakeling naar het tweede deel parkeert De Waele zijn stelling dat rechterlijke rechtsvorming zich moet voegen naar de meerderheidsopvatting van het parlement. Hij constateert dat er in Europees verband geen equivalenten zijn, zodat dit criterium niet bruikbaar is. Daarmee wordt echter ook de grens van de rechtsvormende taak, tevens de grens tussen 'gewoon activisme' en 'excessief activisme', minder bruikbaar. De Waele vervangt het criterium voor een ander: deugt de redenering die de rechter ophangt en zo ja: zijn de bereikte resultaten juridisch dogmatisch verdedigbaar. Dat lijkt dan toch weer verrassend op de eerder afgewezen 'topoi', zodat naar mijn idee de in het eerste deel bereikte theoretische helderheid weer voor een belangrijk deel verloren gaat. Ik weet trouwens niet of ik de argumenten van De Waele wel zo overtuigend vind om zijn criterium laten varen. Uiteraard is het een kwestie van behelpen met een fictie of een construct. Maar dat was de keuze voor het parlement als kenbron van de nationaal heersende rechtsovertuiging ook. Bovendien beroept het EHRM zich zonder enige schroom op een Europese consensus. Dat Hof turft gewoon het aantal landen met een geregistreerd partnerschap voor homo's en zegt tegen de rest: 'nog even'. In ieder geval gaat De Waele verder en rekent het vanuit juridisch perspectief belangrijke jurisprudentie van het Hof van Justitie na. Is de rechter daar inderdaad 'te ver' gegaan? Het leidt tot een zeer onderhoudend tweede deel van het proefschrift dat leest alsof Maarten Ducrot een toelichting geeft op de vele gele kaarten van scheidsrechter Webb. De Waele bedient zich namelijk van zekere bloemrijkheid in zijn taalgebruik. Over artikel 220 EG: 'een rechtsvormende caoutchoucbepaling, maar niettemin beperkt tot een rechtmatigheidstoetsing', dus een traditionele avondlandse terughoudendheid'. Dat soort werk. Terloops verpakt hij een ook hoop normatieve kwalificaties in bijvoeglijke naamwoorden. 'Discutabele analogieën', 'wankele theoretische grondslagen', 'misplaatst missiedenken', 'onvolmaakte argumentatie', 'gebrekkige theoretische onderbouwing' enzovoort. Je voelt de tweede gele kaart voor excessief activisme altijd al van een afstand aankomen. In de conclusies over de verschillende door het Hof besliste vraagstukken bouwt De Waele ten slotte aan een normatieve concept over de rol van de rechter. In twee gevallen heeft het Hof in zijn ogen met slechte argumenten een slecht verdedigbaar resultaat bereikt. Namelijk de constructie van een actief beroepsrecht voor het Europees Parlement in weerwil van een limitatieve opsomming in het verdrag en het optuigen van Europees burgerschap tot een breekijzer voor 'sociaal toerisme'. Kijkend naar de argumentatie die De Waele voor de grensoverschrijdingen geeft, lijkt hij vooral zwaar te tillen aan onnodige rechtsvorming, dat wil zeggen het voorzien in 'niet aperte lacunes', en aan door de verdragsluitende partijen duidelijk ongewilde richting van de rechtsvorming. Dat hier allerhande keuzes mee gemoeid zijn, erkent De Waele. Maar dat is nu juist het kenmerk van klassiek rechtsgeleerd onderzoek: het expliciet wegen van argumenten. Het gaat ook niet om de specifieke rode kaarten die De Waele trekt. Althans, de grote waarde van zijn onderzoek zie ik vooral daarin dat hij de heeft laten zien hoe je als jurist in een constitutioneel perspectief in concrete gevallen zinvol onderscheid kunt maken tussen de verdedigbare rechtsvorming en laakbare.